Cons. Stato (Ad. Plen.), Sent., 2 aprile 2020, n. 10

Con questa sentenza l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si occupa di tre questioni inerenti al complicato rapporto tra l’accesso generale ed un particolare accesso settoriale, quale l’accesso in materia di contratti pubblici. Più precisamente, in questa occasione, il supremo consesso amministrativo risponde ai seguenti interrogativi:

  1. Se, accertata l’insussistenza dei presupposti necessari per l’accesso documentale di cui alla legge n. 241/90, la p.a. debba verificare la possibilità di consentire l’accesso generalizzato e, dunque, se esista in capo al giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina di cui alla L. n. 241 del 1990, un analogo potere-dovere di verifica della legittimazione all’accesso ai sensi del decreto legislativo n. 33/2013.
  2. Se l’accesso documentale di cui alla legge n. 241/90 possa trovare applicazione anche con riferimento agli atti della fase esecutiva del contratto pubblico, in virtù dell’interesse degli operatori economici che hanno partecipato alla gara e che si sono utilmente collocati in graduatoria, di sollecitare l’amministrazione aggiudicatrice a risolvere il contratto, nel caso in cui si riscontrino inadempimenti da parte dell’appaltatore, così da ottenere lo scorrimento della graduatoria o, in alternativa la ripetizione della gara.
  3. Se l’accesso generalizzato di cui al d.lgs. 33/2013 può trovare applicazione anche con riferimento ai documenti di gara inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, nonostante le limitazioni di cui all’art. 53 del codice dei contratti pubblici.

a) Secondo l’Adunanza Plenaria, qualora la richiesta di accesso sia formulata in modo alternativo, la p.a., accertata l’inesistenza di un interesse qualificato ai sensi dell’art. 22 della l. 241/90, è tenuta a verificare le condizioni dell’accesso civico generalizzato.

Infatti, per espressa previsione dell’art. 5, comma 11, del D.Lgs. n. 33 del 2013, le varie forme di accesso previste nell’ordinamento sono destinate a concorrere e a completarsi a vicenda, così da garantire la massima trasparenza dell’attività amministrativa.

Tuttavia, l’Ad. Plen. sottolinea che affinché ciò sia possibile la richiesta di accesso deve essere duplice o ancipite, cioè non deve far riferimento in modo specifico e circostanziato alla sola disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato, riconducendo l’interesse ostensivo all’una o all’altra disciplina, poiché in tal caso la p.a. non potrebbe pronunciarsi sulla sussistenza delle condizioni per la tipologia di accesso non espressamente richiesta dall’istante, in quanto altrimenti si verificherebbe una sorta di diniego difensivo in prevenzione su una istanza mai proposta. In quest’ultimo caso, anche al giudice amministrativo sarebbe precluso l’accertamento della sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente richiesto all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo. In definitiva, eletta una via in sede procedimentale, non è possibile la conversione dell’istanza da un modello all’altro, né ad opera della p.a. né ad opera del g.a.

b) Secondo l’Ad. Plen., deve riconoscere all’operatore, non aggiudicatario ma collocatosi utilmente in graduatoria, l’interesse diretto, concreto e attuale ad accedere agli atti relativi alla fase esecutiva del contratto pubblico, in ragione del possibile ottenimento, in caso di inadempimenti dell’appaltatore, della risoluzione del contratto ad opera della amministrazione aggiudicatrice e del conseguente scorrimento della graduatoria, o, alternativamente, della conseguente ripetizione della gara.

Infatti, secondo l’Ad. Plen. la fase esecutiva del contratto non è “terra di nessuno”, non è una fase caratterizzata unicamente dal rapporto contrattuale di tipo privatistico tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’operatore aggiudicatario. Al contrario, occorre consentire che anche gli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e che si siano collocati utilmente in graduatoria, possano verificare il corretto svolgimento del contratto, così da poter eventualmente intervenire a tutela del proprio interesse al subentro o, in alternativa, alla ripetizione della gara.

A sostegno della tesi accolta dall’Ad. Plen. depone la valorizzazione, ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia (da ultimo sentenza C-333/2018 del 5 settembre 2019), nonché della Corte Cost. nella recente sentenza n. 271/19, dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, individuato come interesse sufficiente a fondare la legittimazione attiva del ricorrente principale, a fronte della proposizione e dell’accoglimento del ricorso incidentale volto a dimostrarne l’illegittima ammissione alla gara.

In definitiva, la fase esecutiva del contratto, sebbene disciplinata da regole privatistiche, rimane una fase di interesse pubblico, in cui devono riflettersi i criteri di trasparenza, imparzialità e concorrenza impiegati nella precedente fase di selezione del contraente.

Ne deriva, pertanto, la possibilità di riscontrare, in capo agli operatori economici collocatisi utilmente in graduatoria, la sussistenza di un legittimo interesse concorrenziale alla verifica del corretto svolgimento del contratto. Si noti, tuttavia, che, come precisato dall’Ad. Plen., è indispensabile che tale interesse sia, oltre che attuale, diretto e concreto, preesistente alla richiesta di accesso, poiché diversamente, l’accesso documentale ex lege n. 241/90 verrebbe utilizzato con finalità esplorativa, ossia con l’intento di effettuare un controllo diffuso sull’attività amministrativa, funzione quest’ultima che non può realizzarsi mediante accesso documentale per espresso divieto normativo.

c) In merito alla terza questione, l’Ad. Plen. ricorda che l’accesso generalizzato di cui al d.lgs. 33/2013 è finalizzato a garantire una forma diffusa di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e che, oltre ad essere un diritto fondamentale in sé, rappresenta anche uno strumento indispensabile ai fini del miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.

La natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato, oltre che essere evincibile dagli artt. 1, 2, 97 e 117 Cost. e riconosciuta dall’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per gli atti delle istituzioni europee, deve collocarsi anche in una prospettiva convenzionale europea, laddove essa rinviene un sicuro fondamento nell’art. 10 CEDU.

Ne consegue che l’interpretazione delle eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato (art. 5 bis, comma 3, D.lgs. 33/2013) non può che essere stretta e tassativizzante.

L’art. 5 bis, comma 3, D.lgs. 33/2013 detta tre ipotesi di eccezioni assolute:

  • i documenti coperti da segreto di Stato;
  • gli altri casi di divieti previsti dalla legge, compresi quelli in cui l’accesso è subordinato al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti;
  • le ipotesi contemplate dall’art. 24, comma 1, della L. n. 241 del 1990.

Dunque, secondo l’Ad. Plen, poiché la lettura sistematica, costituzionalmente e convenzionalmente orientata della disposizione impone un necessario approccio restrittivo secondo una interpretazione tassativizzante, l’art. 5 bis comma 3 non può essere inteso nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla L. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, verrebbe radicalmente meno il concorso tra le forme di accesso documentale e generalizzato che, per quanto problematico, è fatto salvo dall’art. 5, comma 11, del D.Lgs. n. 33 del 2013. Al contrario, il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e, a sua volta, il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali deve essere letto secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione.

Peraltro, un diverso ragionamento interpretativo, che identificasse interi ambiti di materia esclusi dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, finirebbe per trasformare i casi dell’art. 5 bis comma 3 del D.Lgs. 33/2013 in una sorta di “buchi neri” della trasparenza.

Occorre, dunque, verificare caso per caso (e non per interi ambiti di materia) se il filtro posto dal legislatore a determinati casi di accesso sia effettivamente incompatibile con l’accesso civico generalizzato.

Anche le eccezioni assolute, insomma, come osservato pure in dottrina, NON sono preclusioni assolute perché l’interprete dovrà valutare, appunto, la volontà del legislatore di fissare in determinati casi limiti più stringenti all’accesso civico generalizzato.

In particolare, per quanto riguarda la disciplina dell’accesso settoriale vigente in materia di contratti pubblici, l’art. 53, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016, prevede che il diritto di accesso, in relazione agli atti ivi indicati, sia semplicemente differito. Tali atti, fino alla scadenza di termini indicati, “non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti” e la trasgressione di tale divieto è presidiata dalla sanzione penale di cui all’art. 326 c.p.

Si tratta dunque, di una disciplina speciale, che impone una esclusione del diritto di accesso assoluta ma temporalmente limitata, perché finalizzata a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive, attraverso la garanzia di una progressiva conoscibilità della documentazione di gara.

In definitiva, deve ritenersi che, una volta venute meno le ragioni dei limiti imposti dall’art. 53 del codice dei contratti pubblici, l’accesso civico generalizzato operi di diritto.

Peraltro, l’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa ampiamente il diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti. Ne deriva, dunque, che tale forma di accesso, ferme le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 33 del 2013, deve ritenersi ammissibile anche in ordine agli atti della fase esecutiva.

Gli argomenti di carattere letterale, teleologico e sistematico sin qui esposti depongono, dunque, nel senso di una accessibilità totale degli atti di gara, seppur sempre nel rispetto degli interessi-limite, pubblici e privati, e delle conseguenti eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 33 del 2013.