Incentivi ex D.M. 5 maggio 2020

Estratto dell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2682 del 2020

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante espone di avere installato sull’edificio adibito all’esercizio della propria impresa in Cles (TN) un impianto fotovoltaico di potenza nominale pari a 16,00 kw, anche in considerazione della possibilità di usufruire delle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 maggio 2011, e di avere incaricato della progettazione ed installazione dell’impianto la Itengei s.r.l., la quale ha utilizzato moduli fotovoltaici in silicio monocristallino prodotti dalla Zuccotti s.r.l., modello ZSM250.

La società soggiunge di avere presentato per il proprio impianto, in data 10 luglio 2012, una domanda corredata della necessaria documentazione e del Factory Inspection Attestation, al fine del riconoscimento delle tariffe incentivanti spettanti, ai sensi del DM 5 maggio 2011, agli impianti ricadenti nella tipologia installativa “impianto su edificio – T2”, e di avere chiesto altresì la maggiorazione del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lett. d), del D.M. 5 maggio 2011, prevista per il caso di utilizzo di componenti prodotti nell’Unione Europea e nei paesi dello Spazio Economico Europeo.

(…)

Il Gestore Servizi Energetici (GSE) – in relazione al procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico denominato “Negozio Ossanna” – ha comunicato alla società interessata, con atto del 2 marzo 2017, la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti per l’impianto in oggetto, disponendo il recupero integrale degli incentivi percepiti.

Il provvedimento è stato adottato, ritenuto che:

i controlli posti in essere dal GSE hanno rilevato che, con particolare riferimento all’attestazione dell’origine, è stato presentato un documento (Factory Inspection Attestation) il quale, a seguito di specifici controlli eseguiti con l’Organismo di certificazione, è risultato non conforme a quello che lo stesso ente aveva originariamente emesso;

(…)

Il T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Terza ter, con la sentenza n. 8838 del 2018, ha respinto il ricorso proposto dalla Ossanna Luigi s.a.s. avverso tale atto, (…).

(…)

2. Il quadro normativo in materia, per quanto di maggiore interesse ai fini della delibazione della presente controversia, può così riassumersi.

L’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, in attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, dispone, al primo comma, che l’erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza; la verifica è effettuata attraverso il controllo della documentazione trasmessa, nonché con controlli a campione sugli impianti.

Il successivo terzo comma prevede che, nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza degli incentivi, nonché il recupero delle somme già corrisposte.

(…)

L’art. 14, comma 1, lett. d), stabilisce che la componente incentivante della tariffa individuata sulla base dell’allegato 5 è incrementata del 10% per gli impianti il cui costo di investimento, per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro, sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzata all’interno dell’Unione europea.

Il GSE, ai sensi dell’art. 11, comma 1, del D.M. 31 gennaio 2014, dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme già erogate, qualora, in esito all’attività di controllo o di verifica documentale, vengano accertate le violazioni rilevanti di cui all’allegato 1, parte integrante del decreto stesso.

L’allegato 1 al D.M. 31 gennaio 2014 individua le “violazioni rilevanti” e, tra queste, indica alla lettera a), la “presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi”.

(…)

Il provvedimento di decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti e di recupero integrale degli incentivi percepiti è stato disposto, ritenuto che:

i controlli posti in essere dal GSE hanno dato evidenza che, con particolare riferimento all’attestazione dell’origine, è stato presentato un documento (Factory Inspection Attestation) che, a seguito di specifici controlli eseguiti con l’Organismo di certificazione, è risultato non conforme a quello che lo stesso ente aveva originariamente emesso;

(…)

Il Gestore, inoltre, circa la “rilevanza” della informazione omessa, ha rappresentato che, in carenza della stessa, “non è in grado di effettuare i dovuti controlli e rilevare eventuali irregolarità quali, ad esempio, la commercializzazione di moduli fotovoltaici asseritamente provenienti da una linea produttiva con sede in un paese membro dell’UE/SEE ma di fattura extra-europea”.

(…)

5. L’appellante, con una cospicua serie di doglianze, ha contestato la legittimità dell’esercizio del potere di verifica e di controllo di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011(…).

(…)

5.1. Tali censure non possono essere condivise.

La circostanza che il certificato Factory Inspection Attestation prodotto dall’impresa richiedente al fine di fruire della maggiorazione del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lettera d), del D.M. 5 maggio 2011 contenesse un dato non veridico o, più propriamente, non contenesse un’informazione necessaria ad accertare la spettanza della chiesta maggiorazione è un fatto oggettivo e non efficacemente contestabile.

Al regime di incentivazione tariffaria è sotteso il principio di autoresponsabilità, secondo il quale costituisce onere dell’interessato ad ottenere il beneficio il fornire la prova di tutti i presupposti per l’ammissione all’incentivo, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (ex multis, in tal senso, Cons. Stato, IV, 24 dicembre 2019, n. 8808; Cons. Stato, IV, 2 ottobre 2019, n. 6583).

La giurisprudenza della Sezione è altresì consolidata nel ritenere che l’atto emesso dal Gestore ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 non costituisce manifestazione del potere di autotutela ‘di secondo grado’, ma è esercizio di un potere immanente di verifica, accertamento e controllo ed è volto ad acclarare lo stato dell’impianto e ad accertarne la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dall’interessato in sede di richiesta di ammissione (cfr., ex multis: Cons. Stato, IV, 12 dicembre 2019, n. 8442; Cons. Stato, IV, 9 settembre 2019, n. 6118, ed i precedenti conformi ivi richiamati).

In altri termini, il Gestore è titolare di un potere intrinseco di verifica della spettanza degli incentivi alla produzione di energia elettrica, potere la cui sussistenza è giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso.

Il provvedimento di decadenza, una volta accertata da parte dell’Autorità procedente la rilevanza della violazione riscontrata, assume di conseguenza natura di atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico.

L’esercizio di tale potere, cioè, esaurito l’accertamento della rilevanza della violazione, è privo di spazi di discrezionalità e, viceversa, ha natura doverosa ed esito vincolato, sicché non è volto al riesame della legittimità di una precedente determinazione amministrativa di carattere provvedimentale, ma è finalizzato al controllo circa la veridicità e la completezza delle dichiarazioni formulate da un privato nell’ambito di un procedimento volto ad attribuire sovvenzioni pubbliche, esulando in radice le caratteristiche proprie degli atti di autotutela e l’applicabilità dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

Di contro, non è configurabile alcun affidamento in capo al privato che abbia formulato dichiarazioni incomplete o non rispondenti all’effettivo stato dell’impianto e delle sue componenti, pur in assenza di ogni valenza penalistica di tale condotta.

(…)

5.2. In definitiva, sulla base delle esposte considerazioni, in presenza di una ‘violazione rilevante’ – attribuibile in ragione del principio di autoresponsabilità all’impresa richiedente, in quanto consistente nella omissione di un’informazione necessaria ad accertare la provenienza europea dei componenti utilizzati e, quindi, necessaria ad accertare la spettanza della maggiorazione prevista dall’art. 14, comma 1, lettera d), del D.M. 5 maggio 2011 – le doglianze in esame devono ritenersi infondate e devono essere respinte per la parte in cui contestano la legittimità della decisione del Gestore di disporre la decadenza, ed il conseguente recupero, con riferimento alla maggiorazione dell’incentivo.

6. La società, con ulteriori doglianze, ha dedotto che si sarebbe dovuta riconoscere la spettanza almeno dell’incentivo base, al netto della maggiorazione del 10%, atteso che l’errore nella produzione della copia del Factory Inspection Attestation, in ogni caso, avrebbe al più inciso sul solo riconoscimento della maggiorazione del 10% dell’incentivo.

6.1. L’esame di tali doglianze costituisce il “cuore” della controversia, in quanto, dal loro esito, discende la legittimità o meno dell’atto impugnato per la parte di maggiore valore economico, e cioè quella che dispone la decadenza dal diritto alle tariffe base incentivanti.

In ragione della controvertibilità delle questioni, del considerevole numero e anche del notevole valore delle controversie pendenti, ed al fine di prevenire ogni possibilità di contrasti giurisprudenziali, il Collegio ritiene di rimettere, in parte qua, il ricorso all’esame dell’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.

6.2. La questione centrale è costituita dall’ambito di applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, secondo cui, nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli “siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi”, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate.

(…)

Nel caso di specie, è indubbio che l’impresa abbia presentato al GSE un dato non veritiero o, più propriamente, abbia omesso un’informazione indispensabile, contenuta nel Factory Inspection Attestation, per l’attribuzione della maggiorazione del 10%, sicché, quantomeno a tali fini, risulta integrata la previsione di “violazione rilevante”.

La questione, pertanto, concerne se ed in che modo tale violazione sia rilevante anche ai fini dell’erogazione degli ‘incentivi base’ ai sensi dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2001, vale a dire, premesso che tale violazione è senz’altro rilevante ai fini dell’erogazione del 10% di maggiorazione prevista dall’art. 14, comma 1, lettera d), del D.M. 5 maggio 2011, se tale rilevanza sussiste anche ai fini dell’erogazione della tariffa incentivante al netto della maggiorazione.

(…)

6.4. La giurisprudenza, come già sopra esposto, ha da tempo chiarito che, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti, ha particolare rilievo il principio di autoresponsabilità nella produzione di dichiarazioni e di documenti, al di là dell’elemento soggettivo sottostante (e quindi dell’eventuale buona fede del dichiarante), insieme a quello della non configurabilità del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, per ciò solo, di un’ipotesi di violazione rilevante, ostativa all’erogazione degli incentivi.

È, pertanto, sufficiente, per disporre il ritiro degli incentivi ovvero il loro diniego, che, in sede di istanza di concessione dei benefici energetici, sia stata resa una dichiarazione non veritiera, ovvero sia stata fornita una rappresentazione difforme da quella effettivamente esistente.

Secondo tale prospettazione, non potrebbe rilevare a vantaggio del privato la circostanza che la dichiarazione non veridica si sia rivelata in concreto innocua o priva di effettivi vantaggi concreti, (…)

(…)

6.5. Ove il procedimento avviato dall’operatore economico con la richiesta di riconoscimento delle tariffe incentivanti, sebbene sia stata contestualmente richiesta anche la maggiorazione, sia da qualificare come unico e produttivo di univoci effetti (e comunque qualora sia ritenga che la ‘maggiorazione’ abbia una natura non dissimile dall’incentivo-base), la naturale conseguenza sarebbe che la violazione riscontrata nella richiesta presentata dalla società appellante, anche se relativa ad una certificazione prodotta al solo fine di ottenere la maggiorazione del 10% della tariffa incentivante, sia tale da determinare la decadenza dall’intero beneficio e non dalla sola maggiorazione.

(…)

Viceversa, la Sezione, come emerge anche dal precedente capo 6.4, ha ritenuto che il provvedimento di decadenza dai benefici de quibus non abbia natura sanzionatoria, non presupponendo, quindi, il dolo o la colpa del destinatario, mentre, al contrario, esso è un atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico (Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2017, n. 50).

Infatti, è stato rilevato che una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma (Cons. Stato, IV, 9 settembre 2019, n. 6117).

Pertanto, si potrebbe affermare che la non spettanza della maggiorazione comporta la non spettanza dell’intero beneficio, anche perché, da un lato, non sembra che la ‘maggiorazione’ abbia una natura diversa dall’incentivo-base, dall’altro – a differenza di altri casi qui non rilevanti – la conseguenza della ‘decadenza’ è stata senz’altro disposta dalla normativa vigente, senza alcun richiamo ad una possibile ‘decadenza parziale’.

6.6. Alla tesi secondo cui la violazione riscontrata nella richiesta andrebbe comunque a detrimento dell’intero beneficio economico accordato, si contrappone la tesi della rilevanza della violazione riscontrata ai soli fini della maggiorazione del 10%.

A tale conclusione la Sezione è pervenuta con la sentenza n. 2006 del 18 maggio 2016 che, in proposito, ha ritenuto quanto segue:

“Allo stesso modo, l’art. 42, c. 3 D.Lgs. n. 28/2011 statuisce espressamente che il GSE possa disporre il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi “nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi”.

Ne deriva, con ragionamento a contrario, che qualora le violazioni rilevate dal Gestore per i Servizi Energetici non risultino rilevanti ai fini dell’ottenimento delle tariffe incentivanti, le stesse non possano essere oggetto di procedura repressiva.

Erra, pertanto, l’Ente appellato, laddove ritiene che nella normativa sopra descritta possa rinvenirsi una sorta di “automatismo” tra la presentazione di dati o documenti falsi ovvero non veritieri, da parte del soggetto istante, e la decadenza dello stesso dalle tariffe incentivanti.

Tantomeno possono ritenersi corrette le conclusioni cui giunge il giudice di prime cure, nella parte in cui afferma addirittura che la non veridicità delle dichiarazioni rese in merito alla provenienza europea dei moduli fotovoltaici, rilevanti esclusivamente per l’ottenimento del bonus previsto dall’art. 14, c. 1 lett. d) D.M. 5/5/2011, “porta con sé la decadenza tout court della concessione tariffaria per falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 42 co. 3 D. lgs. 28/2011”.

Invero, dalla normativa sopra citata appare sufficientemente chiaro che il Gestore per i Servizi Energetici, qualora riscontri, in sede di verifica ai sensi dell’art. 42 D.Lgs. n. 28/2011, inesattezze dei dati forniti dai soggetti partecipanti alle procedure per riconoscimento di incentivi per la produzione di energia, dovrebbe procedere ad una apposita valutazione – nel caso di specie, non svolta – sulla rilevanza di tali violazioni e non procedere direttamente e automaticamente al rigetto della relativa istanza (ovvero, alla decadenza del soggetto dagli incentivi e al recupero delle somme eventualmente già erogate)”.

(…)

Ed è proprio quest’ultimo il punto essenziale, che il Collegio ritiene di sottoporre all’esame dell’Adunanza Plenaria, vale a dire se, a fronte di una richiesta contenuta in unico documento cartaceo volta ad ottenere sia la tariffa base incentivante che la maggiorazione, sia possibile scinderne gli effetti, in modo tale da poter configurare due distinti procedimenti, ovvero due distinti provvedimenti conclusivi, sia pure contenuti in un provvedimento plurimo.

In altri termini, va accertato se, pur a fronte di una domanda unitaria, il provvedimento conclusivo del procedimento, o dei procedimenti, sia scindibile in distinte ed autonome determinazioni, l’una avente ad oggetto l’incentivo di base, l’altra avente ad oggetto la sua maggiorazione.

Infatti, qualora ci si trovi in presenza di un provvedimento unitario non solo nella forma, ma anche nella sostanza, sembra consequenziale ritenere che la violazione riscontrata determini la decadenza, al contempo, dal beneficio base e dalla sua maggiorazione, laddove, ove si sia in presenza di determinazioni distinte, sebbene contenute in un unico involucro formale, si potrebbe concludere nel senso della scissione dei relativi effetti giuridici e, quindi, che la violazione riscontrata, se afferente alla sola maggiorazione, sia ritenuta “rilevante” per la stessa, ma non anche per la tariffa base incentivante, che resterebbe in questo caso dovuta.

6.7. Peraltro ove dovesse ritenersi che la violazione riscontrata sia rilevante ai fini dell’erogazione dell’intero beneficio, comprensivo della tariffa base e della maggiorazione, e che, quindi, la decadenza debba essere pronunciata, così come effettuato dal Gestore, per l’intero importo corrisposto, considerato che, come in precedenza esposto, la ratio alla base della previsione decadenziale sembra essere l’immeritevolezza dell’operatore economico richiedente e la conseguente compromissione del rapporto fiduciario che deve intercorrere tra il beneficiario e l’Ente erogante, occorrerebbe individuare la natura, sanzionatoria o meno, dell’atto, al fine di accertare se sull’Autorità procedente gravi l’obbligo di motivare in ordine alla presenza dell’elemento soggettivo della condotta, attiva o omissiva, che ha generato la violazione riscontrata.

7. In conclusione, nella consapevolezza del carattere di massima delle questioni coinvolte, il Collegio ritiene di formulare i seguenti quesiti all’Adunanza Plenaria, la cui soluzione è determinante per la definizione in parte qua del giudizio:

a) se la richiesta, da parte di un operatore economico, degli incentivi previsti dal D.M. 5 maggio 2011 e della maggiorazione economica prevista dall’art. 14, comma 1, lettera d) dello stesso D.M. determini l’avvio di un unico procedimento (nel quale la maggiorazione ha natura non dissimile dall’incentivo base) e, in caso affermativo, se il provvedimento conclusivo dello stesso debba essere considerato plurimo, qualora si dovesse ravvisare una diversità tra gli effetti giuridici derivanti dalla richiesta della tariffa base e quelli derivanti dalla richiesta della relativa maggiorazione;

b) se, ai sensi dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, quando la violazione riscontrata riguardi una certificazione prodotta al fine di ottenere la maggiorazione del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lett. d), del D.M. 5 maggio 2011, la violazione stessa debba intendersi rilevante ai fini della decadenza dalla intera tariffa incentivante, ovvero dalla sola maggiorazione del 10% per ottenere la quale era stata prodotta;

c) se, il provvedimento di decadenza di cui all’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, nell’ipotesi in cui esso riguardi l’intero beneficio, abbia natura sanzionatoria e, quindi, richieda l’accertamento dell’elemento soggettivo della condotta attiva od omissiva in capo all’interessato, oppure se la perdita dell’intero beneficio – e non della sola maggiorazione (perdita da considerare, come si è visto, automatica per l’oggettiva insussistenza del presupposto) – sia anch’essa la conseguenza della oggettiva insussistenza di tutti i presupposti richiesti per ottenere l’importo complessivamente richiesto.